[معلومات العضو TINA شخصيات الواحة المميزة جوهرة الواحة]

المبحث الثالث

مصادر القانون التجاري

المطلب الأول : المصادر الرسمية.

تشمل المصادر الرسمية : التشريع ، العرف و العادات الألفاقية القواعد الحرفية أو الطائفية.

الـــــفـــــرع الأول

الــــتشــــريـــــع

يحتل التشريع المكانة الأولى بين تلك المصادر، سواء تمثل هذا التشريع في مدونة القانون التجاري، أو التشريعات الخاصة اللاحقة. أو التشريعات التي تضمنتها اتفاقيات دولية مصادق عليها حسب الطرق المحددة في دستور الدولة.

و هكذا صدر التشريع التجاري في الجزائر بالقانون التجاري في 1975 ، و صدرت بعض التشريعات الخاصة منها مثلا قانون السجل التجاري (1990) ، و قبلها القانون التوجيهي لاستقلالية المؤسسات (1988) ....الخ.

و لا بد كذلك من الإشارة إلى القانون المدني باعتباره مصدرا تشريعيا للقانون التجاري، ذلك أن القانون المدني هو الشريعة العامة التي تحكم جميع المعاملات، و يتم الرجوع إليها كلما لم نجد نص في أحكام القانون التجاري، القانون التجاري أو القوانين الخاصة.

الفرع الثاني

العرف و العادات الاتفاقية

لقد بينا سابقا أن القانون التجاري ظهر تاريخيا في شكل قواعد عرفية معمول بها في الوسط التجاري، و هي القواعد التي دونت في نهاية العصور الوسطى في المدن الإيطالية.

المقصود بالعرف التجاري، العنصر المادي و العنصر المعنوي، أما العنصر المادي، فيتمثل في توفر مادة عامة قديمة ثابتة لا مخالفة فيها للنظام العام و أما العنصر المعنوي، فيتمثل في الشعور المحلي بأن حكم تلك العادة ملزم كحكم التشريع. إن العنصر المعنوي هذا هو الذي ميز العرف عن العادة الاتفاقية.

و يطلق البعض على القاعدة العرفية العادة القانونية تمييزا لها عن العادة الاتفاقية المتعلقة بالواقع. و ما زالت العادات الاتفاقية –على خلاف العرف[عزيزي الزائر يتوجب عليك التسجيل لمشاهدة الروابط .. للتسجيل فضلاً اضغط هنا]- تحتل مكانة بارزة كمصدر للقانون التجاري، حيث يركن التجار ضمنا إلى إلى هذه العادات تدفعهم إلى ذلك السرعة الواجبة في المعاملات التجارية.

و يلزم في تلك العادات أن تكون عامة و قديمة و ثابتة و عادلة لا مخالفة للنظام العام.

يتم إثبات تلك العادات من قبل مدعيها، عن طريق مختلف وسائل الإثبات، من إقرارات مكتوبة أو شهادات صادرة عن الغرف التجارية و الصناعية أوعن أية تنظيمات حرفية.

و أخيرا، فإنه إذا كانت القاعدة العرفية تستمد قوتها الملزمة من إرادة الجماعة، فإن العادة الاتفاقية تستمد قوتها كشرط ضمني في العقد، هذا من ناحية، و من ناحية أخرى فإن القاعدة العرفية يطبقها القاضي من تلقاء نفسه باعتبارها تأخذ حكم النصوص التشريعية مالم تكن القاعدة مفسرة و استبعدها المتعاقدان صراحة، في حين يتعين على المتمسك بعادة اتفاقية إثباتها، و يترتب على ذلك القول بأن العادات الاتفاقية تعتبر مسألة موضوعية، في حين أن الفصل في قواعد العرف –آمرة أو مفسرة- باعتبارها قواعد قانونية يعد فصلا في مسألة قانونية فيها القاضي لرقابة محكمة النقض.

الفرع الثالث

القواعد الحرفية أو الطائفية

يرجع وجود هذه القواعد إلى وجود منظمات تنظم أعمال الحرف التجارية، سواء أكان لتلك المنظمات طابع رسمي أو شبه رسمي معترف بها. و هذه القواعد لا ترجع نشأتها إلى نشأة القواعد العرفية التي تكتسب مع الزمن عنصر الإلزام، و إنما تتشكل كما هو الشأن في القواعد التشريعية الداخلية، و لعلى من أبرز تلك القواعد، القواعد التي تصدرها غرفة التجارة الدولية منها مثلا القواعد العملية بشأن الشهر التجاري و التوفيق و التحكيم، و من أهم تلك القواعد أيضا العقود النموذجية مثل عقود شركات التأمين و البنوك و متعدي النقل و شركات توريد الكهرباء و الغاز.

تعتبر هذه القواعد في الفقه الفرنسي مصادر عدية بينما هيت معتبرة في الفقه الألماني من مصادر القانون التجاري. و مهما يكن من أمر فالمهم أن قواعد القانون الحرفي يمتاز عن القواعد التشريعية من عدة نواحي، فمثلا فيما يختص قدرتها على متابعة تطورات المعاملات التجارية بأسرع ما يمكن، و كذلك فيما يخص طابعها غير الإقليمي، و كذلك فيما يخص عدم خضوعها لأية تعقيدات شكلية أو رسمية أو خلافات مذهبية أو سياسية.

و بهذه الصورة يحل القانون الحرفي محل التشريع الداخلي و الاتفاقيات الدولية. فمثلا عندما طبقت البنوك في أكثر من مائة دولة قواعد الإعتمادات المستندية التي اعتمدتها غرفة التجارة الدولية لم يحس أحد بالحاجة لإبرام اتفاقية دولية في هذا الشأن أو حتى تشريع داخلي.

و أخيرا إن هناك تدرجا بين المصادر الرسمية للقانون التجاري، و هكذا نجد في المرتبة الأولى نصوص التشريع الآمرة سواء في القانون التجاري أو القانون المدني، و كذلك قواعد العرف الآمرة التي لها الأولوية على النصوص التشريعية المفسرة.

و في المرتبة الثانية تأتي القواعد التعاقدية و العادات الاتفاقية في غير ما يخالف القواعد الآمرة، و ترجح الأحكام العرفية و العادات المحلية على العرف و العادات العامة.

و في المرتبة الثالثة تأتي القواعد المفسرة عمرها، سواء أكانت عرفية أو تشريعية، و إذا كانت هذه القواعد المفسرة عرفية فإنه يشترط ألا يكون أطراف العقد قد استبعدوها و في المرتبة الرابعة تأتي قواعد القانون الحرفي و الطائفي.

المطلب الثاني

المصادر التفسيرية

الفرع الأول : أحكام القضاء

القضاء هو مصدر تفسيري، بمعنى أن القضاء و هو يفصل في المنازعات التجارية المعروضة عليه، يطبق نصا قانونيا معينا حسب تفسير معين له.

إن تواتر الأحكام حسب تفسير معين لنص ما يشكل اجتهادا قضائيا كثيرا ما تستأنس به المحاكم في حل القضايا المماثلة، خاصة عندما يصدر هذه الأحكام عن المحكمة العليا ، التي تكتسي أحكامها قيمة أدبية و معنوية بالنسبة للمحاكم في السلم الأدنى ، دون أن تكون ملزمة لها.

و قد لعب الاجتهاد القضائي دورا مهما في بعض القضايا التجارية التي كانت النصوص بصددها عامة مثلا في مجال تحديد ما يعتبر من الأعمال التجاري وفق الحالات المنصوص عليها بالمادة (2) من القانون التجاري، كما لعب الاجتهاد القضائي دورا مهما في وضع بعض الأنظمة مثل : الشركات الفعلية ، و الحساب الجاري…..الخ.

الفرع الثاني : الفقه

الفقه كذلك هو مصدر تفسيري للقانون التجاري. و يقصد به آراء كبار الأساتذة و الكتاب في القانون. يقوم الفقهاء بعرض النظريات القانونية و أحكام التشريع بالتحليل و الشرح، مبرزين أهم النقائص المسجلة، لافتين نظر المشرع إلى وجوب إصلاح هذه النقائص عند تعديله للنصوص.

و للفقه مهمة أخرى على مستوى تفسير الأحكام القضائية و التعليق عليها ما يبين تطور الاجتهاد القضائي و مسلكه العام بخصوص مسألة معنية، و كذلك أوجه الإختلالات بين النصوص و التطبيق القضائي. و عادة تصدر آراء الفقهاء في شكل مؤلفات و مقالات منشورة، ليستأنس بها المشرع و القاضي على السواء و المهتمين بدراسة القانون.

و بمقتضى هذا المعيار، فإنه يعتبر العمل تجاريا إذا مارسه التاجر بصدد حرفته التجارية. و هذه الأعمال لا تعد طبقا لهذا المعيار أعمالا تجارية بطبيعتها، بل أعمالا تجارية بالتبعية، بصفة القائم بها. و قد أخذ بها المشرع الجزائري كما سنبينه لاحقا ، رغم أنه أخذ أصلا بالمعيار الموضوعي

(م. 4 . ق. ت).

الفرع الثاني : معيار الأعمال التجارية بطبيعتها

الأعمال التجارية بطبيعتها هي الأعمال التجارية الأصلية أو حسب تعبير المشرع الأعمال التجارية بحسب موضوعها (م. 2. ق. ت) و قد عددتها المادة المذكورة على سبيل المثال و ليس الحصر.

يمكن تأصيل الطبيعة التجارية لهذه الأعمال بمعيار موضوعي هو تداول البضائع و القيم المنقولة من أسهم و سندات و أوراق تجارية.

و بذلك يخرج من هذا النطاق النشاط الخاص باستخراج المواد الأولية من أحجار و معادن و غيرها، حيث تدخل إلى التداول لأول مرة دون سابقة شرائها.

الفرع الثالث : معيار المضاربة و التداول

و بمقتضى هذا المعيار يعتبر الربح أساسيا في تكييف العمل التجاري، و هذا المعيار قد يتسع و قد يضيق أكثر من اللازم، فهو يتسع ليشمل في التداول الشراء بقصد البيع –مضاربة للبيع بسعر أعلى يحقق الربح- إلا أنه قد توجد بعض المعاملات المدنية الخاضعة لأحكام القانون المدني يحتويها دافع الربح، و لا تعتبر أعمالا تجارية كما هو الشأن مثلا في عملية محددة لبيع العقار (م. 2 . فقرة 1. ق.ت)

الفرع الرابع : معيار المقاولة L’Entreprise

بمقتضى هذا المعيار تمثل المقاولة –التي ترتكز على تنظيم سابق- تكرارا مهنيا للأعمال التجارية. و التنظيم السابق الذي ترتكز عليه المقاولة يتضمن جمعا بين رأس المال أو وسائل الإنتاج و قوة العمل. و قد بدأت أولى الإشارات على الأخذ بهذا المعيار في أوائل القرن العشرين منذ نشأت فكرة المحل التجاري، المفترض ملكيته للتاجر الذي يمارس في نطاقه الأعمال التجارية و يضم مختلف العناصر المادية و غير المادية القابلة للتقويم. و قد أخذ المشرع الجزائري بهذا المعيار في المادة (2). الفقرة (3) من القانون التجاري.

الفرع الخامس : معيار حجم النشاط

و بمقتضى هذا المعيار، فإن العبرة في القانون التجاري بمن يصل حجم نشاطه التجاري من التجار حدا معينا، و هم من يطلق عليهم تجارا بقوة القانون. و هذا المعيار مطبق في التشريع الألماني، و لم يأخذ به التشريع الفرنسي الذي أخذ عنه التشريع الجزائري.

المطلب الثاني

المعايير الشكليـــــة

إلى جانب المعايير المادية السابقة هناك معايير شكلية يلجأ إليها المشرع أهمها يعتبر بموجبها أعمالا معينة تجارية بحسب الشكل، من أهم هذه المعايير :

- معيار الشركة : كثيرا ما يلجأ المشرع إلى اعتبار الشركات إذا اتخذت شكلا معينا شركات تجارية دون بقية الأشكال الأخرى ، فشركات المساهمة ، و الشركات ذات المسؤولية المحدودة تعتبر تجارية بغض النظر عن هدفها الاجتماعي ، و كذلك بالنسبة لشركة التوصية بالأسهم و شركات التضامن (أنظر م. 544 .ق.ت).

- معيار القيد في السجل التجاري : فقد نصت المادة (21) من القانون التجاري على أن "كل شخص طبيعي أو معنوي مسجل في السجل التجاري يعد مكتسبا صفة التاجر إزاء القوانين الجاري بها العمل ...." و تأخذ بهذا المعيار الدول التي تأخذ بوحدة التقنيين المدني و التجاري (سويسرا و ايطاليا).

- معيار جهة القضاء المختص : فمن مقتضيات ذلك في الدول التي تأخذ بازدواجية القضاء المدني و التجاري ، أن يكون معيار التجارية دائما بالنسبة لما يقضي فيه القضاء التجاري ، و مثال ذلك ما تقضي المادة (631) من القانون التجاري الفرنسي تحت عنوان "في اختصاص المحاكم التجارية" من اختصاص هذه الأخيرة فيما يتعلق بالمنازعات بشأن التعهدات و المعاملات بين التجار فيما بينهم و البنوك. و كذلك منازعات الشركاء في الشركات التجارية، و كذلك أيضا المنازعات الخاصة بالأعمال التجارية بين مختلف الأشخاص.